콤푸타/디지털포렌식
Digital Forensics 글 연재 (3) - 증거의 구분과 증거능력 그리고 전문법칙
어둠의다크
2024. 7. 7. 08:00
앞선 포스팅에서 디지털 포렌식이란 '증거'에 대해서 다루며 증거에는 어떤 종류가 있는지 논의해보았다.
증거 수집과정이 적법했는지 또는 무결성이 훼손되었는지 여부에따라 수집한 증거의 '증거 능력'이 사라질 수도 있다고 얘기했다.
또 디지털 데이터는 전문 증거가 될 수도있고, 본래 증거가 될 수도 있으며 직접 증거 또는 간접 증거가 될 수도 있을것이다 라고 얘기했었다.
이번 포스팅 에서는 이 각각의 카테고리가 어떤의미가 있고, 어떤 효력이나 힘을 가지는지 한번 얘기해보고 싶다.. (사실 정확하게 기억은 안납니다.. 그냥 이런 내용들이 있구나 해주셨으면 좋겠습니다. 오류 수정이나 태클은 언제나 환영)
전문증거란...
전문증거(傳聞證據, hearsay evidence)는 말 그대로 직접 어떤방법으로 전해진게 아닌 말이든 문자든 매체든 무엇을 통해 전해들은 증거라는 의미로 이해하면 좋을것 같다.
예를 들면, 네이버 백과에서는 다음과같이 설명하고 있다.
예컨대, 피고인의 살인현장을 목격하였다는 갑(甲)이 을(乙)에게 그 목격사실을 얘기한 것을 을이 들었다고 법원에서 진술한 경우, 또는 을이 들은 사실의 진술을 기재한 서면 등이다.
또한 나무위키에서는 다음과 같이 설명하고 있다.
예컨대 A라는 사람이 공판정에서 자신의 경험적 사실을 판사에게 직접 증언하면 그것은 직접적인 증거가 된다. 그러나 재판 외에서 A라는 사람이 B에게 자신의 경험적 사실을 이야기하였고, B가 자신이 전해들은 이야기를 공판정에서 판사에게 전달하면 전문증거가 된다. 그리고 B가 참고인 등으로 검찰에 출두하여 A에게 전해들은 사실을 진술하여 조서가 작성되었고, 검사가 그것을 공판정에 제출하려하면 그것은 재전문증거가 된다.
독특한 한국법
왜 전문증거 얘기를 먼저 하는가 궁금해 하는 독자들이 있을 것이다.
그 이유는 다음과 같다. 누군가에 의해 생성된 디지털 데이터는 일반적으로 디지털 매체를 통해 기록되고 전달되는 정보이므로 전문 증거로 취급된다.(정확하진 않아요)
다만 컴퓨터가 스스로 생성한 이벤트, 아티팩트, 로그는 오직 컴퓨터의 로직에 의해서만 생성, 기록되므로 이는 어떤 사람의 생각이나 의견이 개입할 여지가 없기에 직접증거로써 취급될 수 있다.
그리고 이 전문증거는 형사소송법 310조의 2에 의거해 일반적으로는 증거능력을 갖지 못한다 하는 것이다.
이는 영미 증거법(hearsay is no evidence)에서 유래한 것으로 한국의 독특한 법 체계를 엿볼 수 있는 대목이다. 잠시 옆길로 새자면, 한국은 일제강점기를 거쳐 해방 이후 최초 법을 재정하면서 일본의 법을 매우 많이 벤치마킹 했다고 한다. 그리고 이 일본은 우리가 '대륙법' 이라고 부르는 독일의 법을 굉장히 많이 참고하여 제정되었다고 한다.(2차 대전 때 독일과 일본이 얼마나 긴밀한 관계였는지 한번 생각해 보라)
하지만 한국전쟁을 거쳐 산업화 이후 서서히 영국-영연방, 미국 등에서 채택된 영미법의 영향을 받으면서(아무래도 미국의 영향이 클 것이다) 두 가지가 혼재된 성격을 보인다. 이 전문법칙이 바로 그러한 예시라고 생각이 드는데..
( 다만 해당 글은 필자의 개인적인 의견이며 전공자들이나 법조계 관련분들의 생각과는 다를 수 있음을 미리 알린다.)
전문법칙
아무튼 형사소송법 310조의 2는 다음과 같다.
형사소송법 한글 조문 [시행 1961. 9. 1.] [법률 제705호, 1961. 9. 1., 일부개정]
제310조의2 (전문증거와 증거능력의 제한)
제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
그래서 만약 법정에서 제출, 제시된 어떤 증거가 전문 증거라면 -누군가가 그렇게 얘기했다 와 같은- 이는 전문법칙에 의해 증거 능력을 가질 수없다 라는 것이다.
전문 법칙과 전문 증거의 증거능력
그러면 전문 증거들이 증거능력을 가질 수 없다면 컴퓨터 압수수색이나, 어떤 비리 사실이 있었을 때 포렌식 조사가 아무 의미가 없지 않은가? 라는 생각을 가지는 것이 당연할 것이다.
왜냐하면 사람에 의해 작성된 문서, 장부, 이메일, 전자 메모와 같은 이 모든 기록들은 전문 증거로써 취급되기 때문이다.